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案例：
湖北省某市某开发商，2003年未经规划主管部门同意，在施工过程中擅自变更住宅小区规划，在规划绿地上修建一栋2层住宅，建筑面积近千平方米。该小区业主于2003年底入住。2005年，该市城市规划管理局向开发商下达《违法建设行政处罚决定书》，认定开发商在施工过程中擅自更改该局审批的建设方案，在规划绿地加建一栋2层住宅，属于违法建设行为，决定罚款数十万元后保留使用，予以补办手续。该开发商缴纳罚款并补办手续后，随即取得小区《建设工程规划验收合格证》。小区业主原以为该2层房屋是会所，2006年聘请律师到城市规划管理局查询档案获悉上述情况后，对开发商的上述行为及规划部门罚款保留违法建筑的行政行为产生了异议，认为开发商及规划部门的行为违法，侵犯了业主合法权益，纠纷随之产生。
律师点评：
上述案例具有典型意义。实践中，常有开发商擅自变更规划，在规划的小区绿地或其他公共部位上违法修建房屋用于商业目的，并通过补办规划变更手续将违法建筑合法化，或通过规划部门罚款保留违法建筑，导致相关行政纠纷及合同纠纷大量产生。我国现行立法的不完善，导致此类纠纷适用法律疑难，如何正确裁决，成为司法实践中一大难点之一。笔者兹就此类纠纷的法律适用作如下探讨：
根据买受人与开发商签订的商品房买卖合同约定及法律有关规定，商品房交付内容是一个系统工程，不拘限于套内空间部分，还包括小区业主共有部分，具体包括：（1）住宅区内全体业主共同使用的道路、供排水管道、窨井、化粪池、垃圾箱、照明路灯、室外泵房、绿地、庭院景点等住宅区公用设施；（2）整栋楼业主共同使用的楼梯间、水泵间、电表间、电梯间、电梯机房、走廊、门厅、传达室、内天井、房屋承重结构、屋面、外墙面等房屋共用部位；（3）整栋楼业主共同使用的水箱、水泵、上下水管道、落水管、垃圾道、共用照明、公共天线、电梯、避雷装置、消防器具等房屋共用设施。开发商负有按照政府批准的规划方案及商品房买卖合同约定建设、交付商品房及小区业主共有部分的义务，商品房销售后，开发商不得擅自变更小区规划。
在向买受人交付商品房前，开发商未经规划部门批准，擅自在规划的小区绿地、道路及其他公共场所上修建房屋，既违反了商品房买卖合同约定，也违反了现行法律规定。买受人可按下述途径之一维权：
1、向规划部门投诉开发商违法建设行为，由规划部门责令开发商停止违法建设行为。规划部门负有查处违法建设的职责，应当予以查处。如规划主管部门未履行法定职责，买受人可以向上级规划部门或当地政府进一步投诉，但不能提起行政诉讼，理由如下：在商品房尚未交付买受人的情形下，买受人只享有合同债权，并不享有所购商品房的所有权，其债权具有相对性，只能向开发商主张权利，而不能向其他主体主张权利，故其不是规划部门上述行政不行为行为的相对人，不具备行政诉讼原告的主体资格。
2、依据《合同法》第108条，以开发商预期违约为由，先行对开发商提起违约之诉，要求开发商履行商品房买卖合同约定，按政府批准的规划方案建设小区业主共有部分。
3、如果开发商在向买受人交付房屋前，通过向规划部门补办规划变更手续使违法建筑合法化，则开发商与买受人的争议适用商品房买卖合同中的规划、设计变更条款。实践中，买受人与开发商签订合同中的规划、设计变更条款基本上未涉及上述问题，因此，根据合同约定，开发商的行为不构成违约，买受人也不能对规划部门批准规划变更的行为提起行政诉讼，理由同上。
4、如开发商在向买受人交付房屋后，通过规划部门罚款保留违法建筑，并取得小区《建设工程规划验收合格证》（本文上述案例即属此类情形），则开发商的行为仍然违反商品房买卖合同约定。规划部门罚款保留行政行为只是对开发商违法建筑在特殊情形下的一种处置，罚款保留并不能使开发商违法建设行为合法化，买受人仍可对开发商提起违约之诉，要求开发商赔偿未按约定交付小区业主共有部分给自己造成的损失。此类损失买受人往往无法举证证明，得由法院或仲裁机构行使自由裁量权。上述情形下，规划部门是对开发商在房屋交付前的违法建设行为进行处理，买受人不能对规划部门事后罚款保留违法建筑的行政行为提起行政诉讼，理由同上。
在向买受人交付商品房后，开发商未经规划部门批准及小区业主同意，擅自在规划的小区绿地、道路及其他公共场所上修建房屋。此时买受人已成为业主，小区绿地、道路及其他公共场所的所有权或使用权已转移至全体业主，开发商的行为既构成侵权行为，也构成违约行为及违法行为，买受人可按下述途径之一维权：
1、买受人提起侵权之诉，要求开发商恢复原状，赔偿损失。
2、买受人提起违约之诉，要求开发商履行商品房买卖合同，停止违法建设。
3、买受人向规划部门投诉开发商违法建设行为，由规划部门责令开发商停止违法建设行为。如规划部门未履行法定职责，买受人可向法院提起行政诉讼，请求法院判令规划部门履行查处违法建筑的法定职责。
4、规划部门如罚款保留违法建筑，则规划部门的行政行为侵犯买受人合法权益，买受人可提起行政诉讼，请求法院撤销规划部门罚款保留违法建筑的行政行为。 |
